OMENTARIO Nº1/2016: Retribución del descanso para el bocadillo no disfrutado en residencias de personas mayores

SECCIÓN COMENTARIOS A SENTENCIAS:

COMENTARIO Nº1/2016: Retribución del descanso para el bocadillo no disfrutado en residencias de personas mayores

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala cuarta de lo Social de 12 de noviembre de 2015.

Estimados amigos:

Por medio de la presente, os damos cuenta de la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, de 12 de noviembre de 2015, por la que se declara que la pausa del bocadillo si no se disfruta debe ser retribuido siendo ADIF la empresa demanda.

A dicha conclusión llega el Tribunal cuando se reúnan los siguientes requisitos:

a) si se trata de trabajo efectivo [art. 34.4 ET], como tal «trabajo efectivo» ya está computado a efectos de la jornada anual Adicional Segunda II Convenio Colectivo ADIF] y como tal ya se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual;

b) dado este Cómputo y su consiguiente retribución ordinaria, el hecho de cualquier trabajador no disfrute el descanso -de veinte minutos- no significa que con ello supere la jornada anual pactada, porque -como acabamos de decir- los periodos de descanso están incluidos en ella, y en consecuencia tampoco puede mantenerse que tal periodo de actividad deba calificarse como «horas extraordinarias», sino que simplemente se trata de periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente, de forma que su retribución complementaria -aparte de la ordinaria- prevista en las Tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.

Termina concluyendo el Tribunal en el supuesto enjuiciado que el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable [Tablas Salariales, ex art. 197
NL]. Sin que tal exceso pueda ser calificado -ni retribuido- como hora «extraordinaria» en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido -y retribuido- en la jornada anual colectivamente pactada.

Se considera de interés dicha sentencia a los efectos de aclarar que la retribución del tiempo de descanso durante la jornada no disfrutado en el sector residencial tiene el siguiente tratamiento y que la difusión de la sentencia señalada no nos lleve a equívocos:

1) El tiempo de descanso se considera como tiempo de trabajo efectivo.

2) Se trata de un tiempo de descanso retribuido aun no prestándose servicio en dicho periodo.

3) En ningún caso cabe reclamar que el descanso no disfrutado tiene carácter de horas extraordinarias, pues dicho tiempo ya está computado dentro de la jornada máxima.

4) No está previsto en el convenio ( a diferencia del convenio de Adif objeto de la sentencia) el abono de un plus por “compensación descanso diario bocadillo trabajado”.

5) En el caso de que se venga retribuyendo el tiempo de descanso trabajado, se recomienda que el importe de dicha retribución no supere, proporcionalmente, el de la hora ordinaria por tratarse de tiempo efectivo de trabajo.

Atentamente,

EL DESPACHO DE ABOGADOS ESPECIALIZADO EN EL ASESORAMIENTO DE CENTROS RESIDENCIALES EDUARDO ORTEGA.